发达的网络社会应当匹配发达的公共领域

  2020年6月27日，由《华东政法大学学报》、最高人民检察院检察理论研究所、《国家检察官学院学报》、《中国应用法学》、华东政法大学数字法治研究院（排名不分先后,下同）联合主办的“智慧司法与法治中国”2020年高端论坛召开。本次会议由《中国刑事法杂志》《中国法律评论》《东方法学》《河北法学》《浙江社会科学》《江海学刊》《江汉论坛》《山东大学学报（哲学社会科学版）》《探索与争鸣》《苏州大学学报（哲学社会科学版）》《求是学刊》《学习与探索》《学习与实践》《学术交流》共同协办。

  来自众多高校的专家学者、司法实务界专业技术人员以及网络公司有关部门负责人，围绕平台治理与数字权利保障、智慧司法与数字法治等主题展开主旨演讲与研讨，共同推进“网络强国”“数字中国”战略下的法治理论研究和实践探索。本次论坛还对成立华东政法大学数字法治研究院进行了信息发布。

  开幕式由华东政法大学教授、中国法学会法理学研究会副会长马长山主持，《检察日报》社社长、最高人民检察院信息中心原主任赵志刚，最高人民法院司改办副主任刘峥，中国社会科学院学部委员、中国法学会法理学研究会会长李林，以及华东政法大学党委副书记唐波分别致辞。

  赵志刚社长以司法机关办案的新常态——远程司法为视角，介绍了全国检察机关“三远一网”，即远程提审、远程庭审、远程送达和检察工作网建设的推进情况和取得的良好成效，并提出了促进远程司法一直在优化的六方面课题，即远程司法与现实司法的差距、远程司法的基本概念和规范的重新定义、科技与人力分工协作的重构、远程视频的真实性问题、远程视频数据的定量分析，以及赛博之力对传统法律制度的重塑。总之，智慧司法行稳致远，需要理论界与实务界的共同努力。

  刘峥副主任介绍了近年来我国法院快速推进智慧审判、智慧执行、智慧服务、智慧管理等方面取得的显著成绩，实现审判质效的全面提升和司法模式的转型发展。他提出，虽然智慧法院建设取得巨大成绩，但仍处于发展上升期，还面临一些问题和挑战：一是网络的技术性和司法规则性的融合还未到位，智能化司法的基础性工作有待夯实；二是信息化平台建设仍需完善，还存在技术标准不统一、数据互通受限制、平台功能不够集成等问题；三是智慧司法确立互联网空间治理规则功能还有待进一步发挥；四是全面实现智慧司法的高质量复合型人才还比较欠缺。基于此，他提出，一是推动打通智慧司法条件下的程序规则和实体规则，实现诉讼程序规则与实体裁判规则的同步递进；二是推动打通技术应用与规则创新，将技术标准和法律标准有利融合，将技术语言和法律需要深度对接，同时通过优化平台功能、保障数据安全、划定技术边界，确保技术应用符合司法规律和实践需求；三是推动打通理论研究与司法实践，加强理论界和实务界的合作，共同推进理论创新和实践创新，着力构建系统完备、技术领先、务实可行的互联网治理理论体系。

  李林会长从解读“智慧司法”与“法治中国”二者相辅相成、相得益彰的关系出发，肯定了本次论坛召开的重要意义。他提出，深入研讨“智慧司法与法治中国”的理论、制度、技术和实践等问题是法学界贯彻落实十九大和十九届四中全会精神的具体实践和重要举措，有助于推动法治观念更新、法学方法创新发展，国家制度和法律制度、法治体系的系统集成、协调发展，促进网络信息技术与全面依法治国的深层次地融合，以及推动新时代的“法治革命”和“互联网规制”。此外，他认为学界还应当高度关注中国和世界现代科学技术与法治相结合过程中，已经、正在和可能会产生的弊端、问题和负面影响。

  唐波副书记代表华东政法大学向参加会议的专家表示了最真诚的感谢和热烈的欢迎，对《华东政法大学学报》为理论界、实务界、实业界和期刊界专家搭建多界融合的全国性学术对话平台，以及取得的学术反响表示了充分的肯定，并期待本次论坛能轻松实现司法实践探索、互联网实业创新、法学理论研究和论文期刊发表的合作互动与深度交流。

  本次论坛的主旨演讲阶段由北京理工大学教授、工信部智能科技风险法律防控重点研究室主任齐延平主持。

  由于网络信息技术已全面融入经济社会生活，惩治网络犯罪、保障网络安全不仅关系到维护人民群众利益和社会和谐稳定，而且关系到国家安全和国家主权。最高人民检察院网络犯罪研究中心主任、检察理论研究所所长谢鹏程从网络犯罪司法控制面临的两大挑战——惩治网络犯罪的力度不足和追赃挽损不到位出发，提出了应如何在网络犯罪智能化发展和智慧司法这样一场智慧的竞赛中提升我国控制网络犯罪的司法能力，并完善控制网络犯罪的司法体系。

  中国审判理论研究会专职副秘书长、《中国应用法学》执行副主编牛凯分享了在立法供给不足的情况下对数据产权、司法案件的处理应当尊重的基本价值取向与规则。他指出，数据产权保护的价值理念应是保护实质性投资，而确定数据产权保护机制和核心保护要素是数据产权保护机制的主要内容。为实现数据产权保护中的利益平衡，有必要在综合考量各方主体利益，以及社会公共利益的基础上，建立数据产权保护纠纷裁判规则的基本共识。

  人工智能新的技术应用，给我们的法治观念和法治方法带来革命性的变化，有些甚至是颠覆性的挑战。上海市人民检察院副检察长陶建平从司法规律和司法功能入手，从三个维度重点分析了智慧司法的可能和限度问题：第一，从司法规律的角度看人工智能的实现及其应用；第二，从司法功能的角度来刻画对AI的需求和应满足的条件；第三，基于现代科学技术的发展来规划司法人工智能及其运用的场景和方式。

  民事执行制度是民事司法制度的重要组成部分，也是民众观察、判断司法是否公正的主要方面。2019年，上海市高级人民法院被最高人民法院确定为全国“解决执行难样板法院”之一，基于此，上海市高级人民法院林立副院长介绍了上海法院“智慧执行”模式的运作情况和取得的成绩，以及如何通过信息技术方法，研发“智慧执行”系统，积极地推进执行工作的“五化一度”。“五化”强调的是规范化、精准化、专业化、信息化和社会化，通过“五化”，从而着力提升执行工作的公开透明度，“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平和正义。”

  杭州市中级人民法院副院长邵景腾以智慧审判、智慧执行、智慧服务和智慧管理四个维度为切入，全景式地介绍了杭州法院用互联网的思维审理互联网案件，用互联网思维处理传统线下案件的司法思路和实践探索。他指出，今年新冠疫情意外的成为对智慧司法的检验和激活，今后智慧司法已不再是人民法院的“增量服务”，而是现代司法的“必然选择”，人民群众需要智慧司法，智慧司法也必将助推法治中国建设。

  近年来，司法领域人工智能高强度的投入开发应用取得巨大成绩，对于公共机构参与投资开发的应用，我们有责任拥有尽可能多的专利权。对此，上海市法学会专职副会长施伟东提出，不管是智慧司法生态顶层设计，还是智慧司法核心算法的研发，都包含了司法机关大量司法研究成果和公共财政的投入，对智慧司法系统的知识产权保护应当作出制度性安排。最后，他提出应提倡科学伦理，更要有法治保障。无论是规则设计还是司法实践，我们都应当始终保护人类拥有说“不”的权利，以切实保障AI时代人类的法律主体地位。

  本次论坛的学术研讨阶段分为两个单元进行，第一单元主题为“平台治理与数字权利保障”，由国家检察官学院副院长徐鹤喃教授主持。

  京东集团法务与知识产权部总监郑慧媛以“电子商务平台治理中的惩罚性违约金”为题，聚焦于依据平台规则约定的高出法定标准的违约金应如何认定的问题，提出应当赋予平台合理的资质，以促进其治理职能的发挥，形成自律、良好的平台生态。她指出，平台规则并非普通的格式合同，应当谨慎适用普通合同成立和效力的解释规则，并且惩罚性赔偿金虽属于约定的违约金，但并非民事违约金，应当谨慎适用民事违约金的调整规则。因此，应鼓励平台通过协议和规则对平台内的商家进行治理。

  腾讯研究院高级研究员曹建峰以“平台版权治理的国外趋势与启示”为题，介绍了欧盟和美国完善网络版权保护规则的新趋势，提出面对避风港规则在权利保护和技术创新之间的失衡问题，应在避风港规则之外追求平台的治理，并结合技术发展探索新的制度，例如版权作品保护的公共系统、盗版网站屏蔽等。另外，他指出，21世纪的互联网政策不可能采取“一刀切”的方式；平台数据资产的保护也应当引起重视，要建立新的制度来对数据这一AI时代最重要的生产要素加以保护。

  中国人民大学未来法治研究院副院长丁晓东就“个人隐私信息和数据保护”问题发表演讲，提出了数据法律关系不同于传统法律关系的三个重要特征，即其一，数据的外部性；其二，个人隐私信息保护中信息能力的不平等；其三，具有持续性。面对数据法律关系对我们整个法律体系产生的巨大挑战，公益诉讼制度可能将成为个人隐私信息和数据保护的创新机制，他期待这一制度可以在某些特定的程度上校正信息能力的不平等，并促进信息收集者、处理者，与个体之间的互动，使得双方形成一种互惠关系。

  西北工业大学马克思主义学院王延川教授从梳理平台产生与演变的历程出发，以美国的Uber案为例分析了平台对消费的人的可能损害，提出在法律追责时至少面临平台的定位、损害的确认和算法决策三个方面的困境。此时，为保护消费者的合法权益，监督管理的机构必须对数字平台有更深入的了解，用技术对抗技术，确定违法和合法的边界，譬如可以引入纯粹经济损失和沉淀成本补偿量化来救济相对人。他指出，由于数字平台推动的商业世界的发展迅速，消费者保护的任务非常艰巨，需要法学和其他的学科共同携手予以解决。

  西南政法大学郑志峰副教授以“民法典中数据条款的解读”为题，对《民法典》数据条款中有关数据的确权、数据的归属、数据的利用及数据的保护等内容做了分析和阐释。他指出，数据具有独立保护的价值，《民法典》第127条中对数据采取的是利益保护的方法。对于个人隐私信息和企业数据的归属问题，可优先考虑用民法中与加工、添附相类似的制度予以解决。而《民法典》1185条对知识产权惩罚性赔偿救济的规定，可能会改变平台对于数据保护的路径选择。

  厦门大学法学院郭春镇教授对以上报告进行了评议，他指出，从双方交易实力的角度来看，平台具有更多的话语权和博弈能力，基于此是否应当注意对强势者进行一定的约束。关于个人隐私信息的治理，回应型治理的关注焦点从个人权利建构转移到相关主体治理责任方面，确定以责任为核心具有整体性的个人隐私信息治理模式，应当分别从多元主体合作，政府助推、企业内部治理等多元化的治理路径入手开展具体的实践。

  华东政法大学科研处副处长陆宇峰研究员指出，本单元的研讨集中在平台治理权力的兴起给现代法治带来的挑战，其中最令人深思的问题就在于，发达的网络社会应当匹配发达的公共领域。面对平台治理权力的日益扩大，简单依靠政府监督并不可靠，通过公益诉讼也还是不够的，应在每个社会领域发展分散的监督力量，推动平台自我反思。他提出，国家法应当遵循反身法的思路，不是致力于把握具体技术细节、加以直接的行为规制，而是重视向平台课以责任，与此同时规制平台的自我规制，守住平台治理的合法性和正当性底线。

  学术研讨阶段第二单元的主题为“智慧司法与数字法治”，由浙江工商大学法学院院长陈林林教授主持。

  阿里巴巴集团司法协同创新中心主任申欣旺以“司法数字化转型的路径”为题，从数字化转型的角度阐述了司法供应链的重构路径。他总结了过去十年法院司法信息化的路径，指出面对司法能力、两大误区和认知缺失三大挑战，我国要实现司法数字化转型应当利用无纸化、电子化倒逼出数字化，一方面要支持系统的连接和统一，另一方面还要推动流程再造。数字化时代一定不是把传统线下的流程搬到线上，而是他对我们传统的流程在数字化时代的升级和再生成。

  浙江大学光华法学院王凌皞副教授以智能审判系统中的类案推送为视角，将司法价值论与法律人工智能结合，对意在统一法律适用的类案推送机制展开初步反思。此类类案推送智能辅助系统的部署和相应机制设计，实质上是引入了一种统计学式的多数投票判决系统，这可能对传统司法理论与观念构成根本冲击，必须从法治、平等、效率等诸多司法价值的层面展开审慎、深刻的理论反省。

  北京科技大学张凌寒副教授以“司法裁判当中技术垄断的隐忧”为题，指出公权力对技术公司的依赖，很容易形成公权力和技术权力的合谋，而法院、政府与技术垄断的依赖关系会带来一系列隐忧，包括违背权利专属原则的隐忧，如何评价司法系统、算法系统质量与技术准确性的隐忧，以及算法、人工智能协助司法出现错误时责任分配的隐忧。对此，她呼吁尽快建立评估系统来保证司法领域算法系统人工智能的应用，以使其符合技术品质衡量准则，及相应的正当程序。

  华东政法大学韩旭至副研究员以“司法区块链的复合风险及其双层规制”为题，将司法区块链界定为，在司法环境下，通过透明和可信规则构建不可伪造、不可篡改和可追溯的块链式数据结构，来实现和管理法务和事务处理的模式。通过一系列分析司法区块链的应用图景和风险，他提出了规制司法区块链的双层模式，即外在法律规制与内在代码规制。

  在评议环节，山东大学法学院副院长李忠夏教授指出，数字化司法面临着来自司法本身和司法属性两方面的巨大挑战：一方面司法本身是判断的行动，涉及到人的判断，但是算法本质上是要取消人的判断，即通过算法来代替人的判断，在某一些程度上司法跟算法本身存在天然的矛盾；另一方面，司法具有“往前看”和“往后看”的双重属性，当遇到新的案件，司法要做出新的决定，这个新的决定有可能以后果为定向，而数字化很难真正考虑清楚所有后果以确定司法决定应如何展开。

  《华东政法大学学报》肖崇俊编辑在评议时提出，不管是区块链也好，算法也好，在案多人少的情况下，都是对于司法效率的追求，是必然的趋势。而由于我们现在所做的很多的工作都还没有能达到数字化的要求，今后在大多数情况下要做的还有很多。效率的提高是能解决绝大部分的问题，但是我们在实现效率的同时，如何保证公平是最重要的问题，因为技术的运用，如何在法律的原则框架下进行，以及法律又如何为技术的错误提供救济非常重要。

  论坛闭幕式由上海师范大学哲学与法政学院院长蒋传光教授主持，中国人民大学法学院陈景辉教授和上海交通大学凯原法学院李学尧教授进行了学术总结，华东政法大学科研处处长屈文生教授发布了华东政法大学数字法治研究院成立的重要信息。

  陈景辉教授总结了本次论坛研讨的三大主题，一是人工智能或新技术对司法的活动或对于法律事件的辅助性作用，二是以AI为主的网络技术发展所引发的社会问题，三是人工智能的技术能不能够在一定程度上帮助我们重新理解法律或者重新理解司法的问题。他指出，法治和新的技术发展所产生的新的社会问题之间联系的核心是法治的要求能否被落实。而科技是否带来了对法律的重新理解或者重新塑造法律实践的机会，仍然有很多要求我们进一步讨论的难题或者障碍存在。

  李学尧教授则采用文献概要式的评论方法对本次论坛进行了总结，他详细分析了我们国内已发表的关于人工智能、大数据与法律关系的研究文献，将其划分为四种类型，分别是参与主义型、批判主义型、描述主义型和应对主义型。他指出，我们大部分的法学期刊更喜欢发表批判主义和应对主义的研究成果，并呼吁能够给从事参与主义的研究者以更多的宽容和助推，因为如果没有参与主义研究的推进，批判主义和应对主义的研究，在解决前沿科技对我们社会带来的问题方面会大打折扣。

  屈文生教授代表华东政法大学科研处就华东政法大学数字法治研究院成立的相关信息进行了发布。华东政法大学数字法治研究院于今年6月初成立，由马长山任院长，陆宇峰、韩旭至为副院长。数字法治研究院依托法律学院和法理学科，兼容、整合全校的相关优势研究资源，专业研究团队的规模达30人，同时聘请司法界、实业界、期刊界、学术界校外特聘研究员30名，以增进交流合作，推进和深化数字法治的理论研究。研究院重点围绕数字时代的法学变革与发展、社会主义法治体系与数字法治、数字社会治理与制度创新、数字权利与数字人权保障、智慧司法与数字正义等五个研究领域和特色方向展开深入研究。期待学术界能够给予更多的关注、支持和指导，也希望可以与兄弟院校和相关研究机构多加合作，携手共进，共同为中国的法治理论研究做出应有的贡献。